Juridique

Fiche Salariés

Dernière mise à jour le 14 septembre 2021 à 17h45

LES SALARIÉS DU SECTEUR PUBLIC ET PRIVÉ

L’objectif de cette FAQ n’est pas de procéder à une analyse juridique complexe : nous renvoyons à chaque fin de fiche vers des liens le permettant. L’objet de cette FAQ est de préciser certains points de la réglementation qui posent souvent question au citoyen « non expert », de répondre à des interrogations récurrentes et de poser des repères solides pouvant servir à un positionnement individuel.

Si la liste des secteurs et professions concernées par l’obligation vaccinale est précisément posée par les textes juridiques (cf introduction du présent document), il est fréquent que des employeurs aillent au-delà, en exigeant un pass sanitaire ou la vaccination alors que ce n’est pas prévu par la loi. Ainsi, pour les crèches …

Crèches :

QUESTION : Je travaille comme auxiliaire de crèche / éducatrice de jeunes enfants, on me demande la vaccination car des soignants interviennent dans les locaux de la crèche dans laquelle  je travaille

Ici les textes sont clairs : « ne sont pas concernés par l’obligation vaccinale les professionnels des crèches, des établissements ou services de soutien à la parentalité ou d’établissements et des services de protection de l’enfance », et ce « même lorsqu’ils sont professionnels de santé, dès lors qu’ils ne réalisent pas d’actes de soin médical ou paramédical dans le cadre de leur exercice professionnel habituel. » La note accompagnant l’instruction précise « L’obligation vaccinale s’applique uniquement aux professionnels de santé de l’établissement qui réalisent de tels actes ». Référence du texte : Ministère des solidarités et de la santé, Direction générale de la cohésion sociale « Instruction relative à la mise en œuvre de l’obligation vaccinale et du pass sanitaire dans les établissements de santé, sociaux et médico-sociaux » du 11/08/2021. Donc, l’obligation vaccinale ou le pass sanitaire ne s’imposent pas au personnel de crèches, même en contact avec des soignants.

De même, le pass sanitaire ne s’applique pas en crèche.

 

QUESTION : J’interviens comme psychologue dans une crèche, on me demande la vaccination

Si l’activité du psychologue est limitée à une activité professionnelle en  crèche, alors  il n’est pas soumis à d’obligation de vaccinale. La loi du 05/08/2021 (article 12, 3°, a) prévoit la vaccination des professionnels portant le titre de psychologues et répertoriés auprès des ARS. Cependant s’ils ne travaillent qu’en crèche, ils ne sont pas soumis à cette obligation, en vertu de l’Annexe 3 de la circulaire du Ministère des solidarités et de la santé, Direction générale de la cohésion sociale.cf ci-dessus.

 

QUESTION : J’interviens comme puéricultrice dans une crèche et on me demande la vaccination

La puéricultrice prodigue des soins paramédicaux, elle est donc soumise à la vaccination obligatoire même si elle travaille en crèche. (Pour refuser cette obligation, voir les réponses définies pour les soignants en établissements publics ou privés).

 

Conservatoire :

QUESTION : Je travaille comme professeur dans un conservatoire, on m’impose le pass sanitaire sous peine de suspension de salaire

A priori, ici le pass est exigé pour les professeurs et élèves, à l’exception des élèves de moins de 12 ans, des pratiquants professionnels et des personnes inscrites dans un cursus professionnalisant (ils sont considérés comme des étudiants). Ceci dit, un conservatoire du département des Yvelines a saisi la Préfecture pour avis quant à l’interprétation des textes et la Préfecture a confirmé (voir ci-dessous) que le conservatoire municipal n’était pas soumis au pass sanitaire : «  …. Les enseignants des conservatoires ne sont pas concernés par l’application du pass sanitaire.»

En effet, le II de l’article 47-1 du décret du 1er juin 2021 modifié dispose : « Les documents mentionnés au I doivent être présentés pour l'accès des participants, visiteurs, spectateurs, clients ou passagers aux établissements, lieux, services et événements suivants : (…) c) Les établissements mentionnés au 6 de l’article 35, relevant du type R, à l’exception : - pour les établissements d'enseignement artistique mentionnés au chapitre Ier du titre VI du livre IV de la deuxième partie du code de l'éducation et les établissements d'enseignement de la danse mentionnés au chapitre II du titre VI du livre IV de la deuxième partie du code de l’éducation, des pratiquants professionnels et des personnes inscrites dans les formations délivrant un diplôme professionnalisant ; - des établissements mentionnés à l'article L. 216-2 du code de l'éducation pour l'accueil des élèves recevant un enseignement initial quel que soit le cycle ou inscrits dans une formation préparant à l'enseignement supérieur ; » Les établissements mentionnés au chapitre Ier du titre VI du livre IV de la deuxième partie du code de l’éducation et à l’article L. 216-2 du code de l’éducation sont les établissements d'enseignement public de la musique, de la danse et de l'art dramatique. À ce jour, les enseignants et personnels des conservatoires n'ont donc pas à présenter de pass sanitaire. »

Affaire à suivre donc : compte tenu de l’ambiguïté des textes il est possible que d’autres conservatoires adoptent une position différente.

 

Salariés de l’enseignement supérieur (professeurs, administratifs, etc…) :

QUESTION : Je suis chargé de communication dans une école de cinéma, on m’impose la vaccination sous peine de licenciement

Ici, aucune obligation (pass ou obligation vaccinale) n’est prévue par la loi. Pour signifier votre refus : envoyez un courrier rappelant la loi, puis éventuellement une mise en demeure et enfin si l’employeur s’obstine partez en procédure avec un avocat.

Bars, restaurants, hôtels :

QUESTION : Je travaille comme serveuse dans un restaurant, on m’impose la vaccination sous peine de licenciement

La loi du 5 août (article 1,ll,2°) prévoit un pass sanitaire à compter du 30 août, mais en aucun cas la vaccination. Ici, aucune obligation vaccinale n’est prévue par la loi. Pour travailler dans un restaurant ou un débit de boissons, le salarié doit « y accéder », et donc par extension, on peut imaginer qu’il doive présenter un pass sanitaire. (sauf pour : restauration collective, vente à emporter, de plats préparés, restauration professionnelle routière et ferroviaire).Remarque : l’employeur a une obligation de contrôle, mais aucunement une obligation de sanctionner le salarié. Pour signifier votre refus : envoyez un courrier rappelant la loi, puis éventuellement une mise en demeure et enfin si l’employeur s’obstine, partez en procédure avec un avocat.

Centres commerciaux :

QUESTION : Je travaille dans une boutique d’un grand centre commercial, mes patrons font pression sur moi pour que je me vaccine

Seul le pass sanitaire est exigible pour les salariés des centres commerciaux soumis au pass sanitaire, pas la vaccination. Il ne l'est plus pour les départements où le tribunal administratif a suspendu les arrêtés préfectoraux (Yvelines, Essonne, Haut Rhin, d’autres à venir…), au motif qu’il empêchait l’accès aux biens de première nécessité. Logiquement les salariés ne sont plus concernés par cette obligation de pass sanitaire (voir en fonction de l’évolution car le gouvernement fait appel de cette décision).

 

QUE CONCLURE pour les salariés ?

On le voit à travers ces exemples, il y a beaucoup de patrons hors la loi qui demandent plus que ce que la loi n'exige. Donc, toute demande de l’employeur pour aller au-delà pourrait s’assimiler à du harcèlement et serait juridiquement attaquable.

Pour éviter un positionnement conflictuel avec son employeur, deux  tests  non invasifs par semaine permettent de travailler normalement. Il y a le test salivaire à demander en laboratoire mais que les laboratoires rechignent à autoriser aux adultes (dans les faits, il faut une bonne négociation ou une ordonnance pour y accéder, même si ça n’est pas exigé par la loi). Donc, la solution la plus simple reste l’autotest, peu invasif et disponible en pharmacie : pour permettre d’accéder au pass sanitaire, la loi prévoit qu’il doit être réalisé sous contrôle d’un professionnel (liste des professionnels autorisés à superviser les autotests Article Légifrance), le résultat est alors enregistré sur la base officielle SI-DEP, est valable 72h. Remarque : l’autotest est peu coûteux (environ 5 €).  Sur présentation d'une pièce d'identité et d'un justificatif, les autotests sont délivrés gratuitement, dans la limite de 10 par mois, pour les professionnels relevant des catégories listées sur le site service public Article Service-Public. Maître Brusa et Maître Yoyotte-Landry quant à eux, considèrent que l’enregistrement officiel du résultat des autotests n’a pas lieu d’être et qu’on peut satisfaire à l’obligation de test négatif par attestation sur l’honneur : ils proposent de remplacer alors le pass officialisé par cette  attestation ici sur notre site. À chacun d’expérimenter sur le terrain.

Conseils généraux pour un positionnement juridique pour le salarié du privé, soumis au pass sanitaire mais pas à l’obligation vaccinale :

  1. Surtout ne pas démissionner
  2. Attendre une demande écrite de l’employeur
  3. Lui dire que la loi n’a pas prévu de sanctions pour un employeur qui ne vérifie pas le pass sanitaire de ses salariés, mais qu’elle a en revanche prévu des sanctions lourdes en cas de demande abusive (harcèlement, discrimination) d’un employeur à ses salariés (1 an de prison et 45 000 € d’amende).
  4. S’il persiste et vous suspend, alors attaquez votre employeur devant les prudhommes en invoquant la discrimination en raison de votre état de santé et la violation du secret médical
  5. Autre possibilité, portée par Maître Joseph:

1/ à réception du courrier de menace de l’employeur, envoyer le courrier type précisant que le décret officialisant les conseils de la H.A.S. sur les schémas vaccinaux et le nombre de doses n’a pas été publié (cf. l’art 2 de la loi du 5 août 2021).

Article de Maître Joseph :

2/ si l’employeur applique la suspension du salaire, alors vous pourrez l’assigner en référé (procédure d’urgence). devant le conseil de prud’hommes, si vous êtes salarié du privé, ou devant le tribunal administratif, si vous relevez de l’administration publique (hôpital, par exemple). L’argumentation devant le tribunal pourra alors passer par une QPC (Question Prioritaire de Constitutionalité) puisque les articles sur l’obligation vaccinale n’ont pas été validés (étudiés) par le Conseil Constitutionnel.

Articles de Maître Krikorian :

Rappel des  principes fondamentaux du droit qui nous protègent ; il est nécessaire de respecter :

  • Le consentement libre et éclairé à la vaccination
  • Le respect du secret médical (si l’employeur peut exiger un pass sanitaire pour les salariés concernés, il ne peut interroger lui-même le statut vaccinal sans violer le secret médical)
  • La non-discrimination du fait de l’état de santé (1 an de prison et 45 000 € d’amende maximum)

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